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三、在德國法層面的法律發展

（一）概況

在對歐盟水法概覽的基礎上，重點介紹與歐盟法規定不同的德國市政水務管理法律框架的發展。首先，介紹飲用水供應和污水處理領域的組織機構方面的法律發展。對此還就引入更多競爭機制和私有化簡單加以討論；其次，概述《水法》的歷史和州水法的影響力，尤其是在2006聯邦制改革后的格局；然后，介紹污水法律的發展，也包括污泥問題；最后論及保障飲用水供應法律的發展。其中也會涉及經濟性措施的發展，尤其是通過水使用相關稅費的調控。

（二）供水保障和污水處理的組織體系

《水法》明確規定，公共水供應和污水處理作為民生保障以及公共任務(第50條和第56條)；對此權限又由州法做進一步規定，這個任務通常由基層政府以及為此而建的公共專業聯合會負責。此外，《水法》第50條也明確規定，為長期保障飲用水供應，公共供水的取水必須優先考慮從本區域水資源補給。

1.  對集中式和分散式水務的法律規定

各州地方組織法授權基層政府，可通過行政規章規定公共水供應的強制接入和使用，而對污水處理，《水法》第55條第1款第2項卻只作了補充性規定，即通過分散式處理設施處理生活污水也符合公共利益。基層政府必須對此進行審查，強制接入和使用是否符合公共福祉，以及在特殊情形下是否有必要給予分散式解決方案一定空間[28]。對此，部分州對《水法》有特殊規定，如《薩克森水法》第57條第1款第1項規定，在集中居住區域外的建筑，不能實現經濟上合理可行的集中式接入時，基層政府沒有保障義務。

立法積極動向表明，自我保障和分散式污水處理仍(尤其是從人口變化角度來說)具有現實意義。但集中式供水和排水設施顯然占絕對主導：在德國99%家庭接入公共供水網，95%家庭接入市政排水管網和污水處理設施[24]。在人口變化趨勢下，分散式解決方案將來是否重新獲得重視，仍有待觀察。而當下，尤其是在德國一些人口稀少地區，對基層政府是否必須提供集中式供水和污水處理，以及對在哪些前提下個人有權對強制接入和使用強制提出異議，并可選擇更具性價比的私人(分散式)解決方案，仍在爭論中[28-29]。

2. 促進競爭和私營化趨勢

除了討論集中式與分散式解決方案外，在組織機構方面還有另一個問題：自20世紀90年代起，對促進水行業競爭和私有化的可能性(最初發端于英格蘭和威爾士[5]，但又通過歐盟層面的提升進一步發展)，在德國政策和法律層面有著深入討論[5,30-31]。

在法律層面上的討論首次體現在1996年的第6次《水法》修訂中，當時規定各州有權將污水處理義務委托予私法主體(原《水法》第18a條第2a款)。但出于多種原因，各州并沒有實際利用這種可能性[32]。盡管現行《水法》仍規定，對污水處理負有義務人可通過委托第三方來履行其義務，但經修訂后的法規也明確：即使部分委托私人第三方來履行義務，基層政府和專業聯合會仍然是對污水處理負有義務的責任人。最終的責任，即所謂的兜底擔保責任，現行《水法》規定由基層政府來承擔(第56條第1款第3項)[33]。

在德國，飲用水供應和污水處理領域的競爭總體上是基于“圍繞市場的競爭”(Wettbewerb um den Markt)[5,31]，通過招投標或政府特許，遵循“保障行政”的機制規則[5]。選擇自己履行還是通過第三方來履行，最終由基層政府決定，且短時期內，這方面還不會由歐盟法來規定。市場化競爭的進一步發展，需要基于有效管網接入的基礎設施為前提，需能保證不同的供應方接入。這種互通結構還遠未能普及，且還因為水供應的就近原則(第50條第2款)也更趨向支持分散式網絡的建設。另外，不同于在能源供應(電力與天然氣)和通訊市場，不同來源的供水之流轉尤為困難，它要遵循自然規律且又要設置競爭強度的界限。

在德國學術和實踐界，關于水行業競爭的激烈討論暫時達成共識：以公共的供水保障和污水處理為核心的德國模式，不僅將質量放在優先地位[34-35]，而且也要考慮價格 [31]。因為成本中，尤其是水供應，最主要是網絡運營的固定投資成本，占80%左右[31]。對于消費者而言，市場化競爭不能帶來顯著好處，只能增加基層政府財政收入來源。在這種“有效的私有化”意義上開放市場競爭，只能招來民眾的不滿。因此，水供應和污水處理行業絕大多數掌握在基層政府組織的公共企業之手[30]，或是盡管依私法經營、但仍受基層政府持有或指導的企業。

當水供給或污水處理服務由私營企業或由獨立社團承擔，與此相應的服務費用根據成本全涵蓋原則，也就不再基于基層政府的稅費法，而是基于私法合同。對此，“價格監管”就需要在2個層面上展開：一方面在基于基層政府的招投標和政府特許的私營服務供給上，另一方面通過卡特爾局的價格濫用監管(《反不正當競爭法》第31條第3、4款)。

（三）《水法》的發展、聯邦制改革和州水法

1.  聯邦制改革和《水法》發展

1957年頒布的作為德國水事基本法的《水法》，自1976年起受到現代環境政策的影響，先后進行多次修訂[36]。自20世紀90年代起，多次修訂在很大程度上都是為轉化歐盟法規定。但2009年《水法》的大修訂(并重新編排)，卻是再一次主要以國內法發展而推動的；它致力于落實2006年聯邦制改革的結果，賦予聯邦在水資源經營管理和保護領域制定完整規則的立法權限。修改后《基本法》第74條第1款第32項規定水事領域適用競爭性立法權限，而之前聯邦僅有框架性立法權限，只允許制定法律框架，而進一步細節需要由各州具體法律的轉化和實施[37]。因此在框架性立法權限下，轉化歐盟法規不僅需要聯邦層面的立法，同時也必需所有16個州層面上立法，隨著水事政策領域逐步歐盟化，這種耗費時力的立法技術已成很大問題。

2006年的聯邦制改革第一階段，明確了水事領域的競爭性立法權限，為聯邦立法創造了條件，聯邦對水事管理實質事務做出完整規定。只要聯邦已完全實施了相關權限，聯邦與各州的水法就實現了統一。但需要說明的是，聯邦在水事管理領域權限的擴展只能通過憲法共識才能實現，這種共識即：通過聯邦制改革，《基本法》也賦予各州在水事經營管理和保護上的有限偏離性(例外)立法權，允許各州制定不同于聯邦法規的條款[37]。但又明確規定“物質或設施相關的規定”屬于聯邦核心權限，對此不得例外[19,38]。各州對偏離性立法權利用至今僅在聯邦《水法》內容上沒有涉及到的領域，非常有限。對偏離性權限的實踐邊界 [39]，這個界限一方面是源自《基本法》第72條第3款第5項中明確規定的不可偏離的核心(設施和物質相關的規定)，另一方面是同樣源自于一般憲法原則，尤其是聯邦法優先原則，至今還沒有具體的司法判例。

新《水法》落實聯邦在水事管理上擴展的立法權限，它包含了直接可實施的規則，一定程度上排擠著州法的一些規定。但新《水法》并沒有完全規定水業經營和水體保護的所有方面，除了州層面上可以制定例外性規定外，還通過指引到州法規定、授權各州細化以及預留一定空間，以使各州水法盡快適應聯邦新《水法》。事實上，就水事相關的眾多領域，和各州在公法和私法的歷史傳統上的不同發展，不管是歐盟還是德國聯邦層面，都很難實現完整的上層法集中規制，因此州水法在將來仍然具有重要意義。

2. 州水法在取水費方面的規定

本文未能對州法上的特殊規定做深入分析，但對與市政水務緊密相關的、州法對取水費方面規定作簡單介紹。德國16個州中，現有13個州的水法對抽取地下水或地表水，規定需要收費，只有巴伐利亞、黑森和圖林根州當前沒有相關規定。取水費與污水收費一起，是涵蓋資源和環境成本的一種經濟激勵手段[19,40]。聯邦憲法法院于1995年11月7日關于水費(Wasserpfennig)的判決中，認為收取這種費用在憲法容許范圍內，因為取水許可意味著獲得公共物的有利部分，這種優勢是有價值的[19]。

3. 公法上的經營管理秩序

《水法》規定了一種公法上的經營管理秩序，原則上要求任何水體使用都需事先審批許可(第8條，第68條)。對水“使用”的內容范圍，法律上明確例舉了如從地表水抽取和引出水，蓄高或降低地表水水位，向水體倒入或排入物質，抽取、挖掘、引出或排出地下水(第9條第1款第1、2、4和5項)等均是與市政水務相關的前置事項。水體使用許可置于國家行政管理裁量下(第12條第2款)。在實施管理裁量中，職權機構必須要考慮歐盟水體保護法律，尤其是《水框架指令》規定的管理目標(《水法》第12條，第3條第10項和第27、44和47條)。由此，水管理必須保障在一定時期內能夠實現一種良好的水體狀況(改善要求)。對于認定為有重大改變的水體，目標管理相對不是很嚴格，只需實現一種“良好的生態趨勢”。此外，嚴格規定不能導致水體現狀有明顯的退化(禁止退化)。對于“禁止退化”的實質內容，當前在德國法學界有著激烈的討論[41-42]。此外，水事部門實施行政管理裁量，需要遵循歐盟法上規定的管理規劃和措施項目(第82條以下)。這些規劃為具體水體使用案件的審批許可決定作了一定準備，是從法律到個案的進一步明確。只有當在歐盟法上規定的管理規劃中沒有涉及相關問題時，才像以往一樣行使管理裁量[43-44]。

4.  高級許可

在制度層面上，與水供應和污水處理緊密相關的是新《水法》引入了高級許可審度(第15條)。此前，僅在巴伐利亞、勃蘭登堡、不來梅、黑森、梅克倫堡-前波美拉尼亞、下薩克森、北萊茵-威斯特法倫、萊茵蘭-普法爾茨、薩爾州、薩克森-安哈爾特、圖林根州的州《水法》有規定高等許可。授予高級許可的前提條件，是水體使用者符合公共利益以及具有合法利益，尤其是在公共水供應和污水處理方面，就存在此公共利益[45]。這種高級許可保護許可權人擁有相對于第三人的私法抗辯權，但同時也賦予第三人有權，較早在行政審批程序中指出第三人權利的侵害可能性(第15條第2款)。